Bản thân, là người hàng ngày qua thực tiễn công tác, thường xuyên giải thích, tư vấn, tiếp xúc với các nội dung HĐGDĐĐ, nhận thấy, những HĐGDĐĐ qua công chứng có những “ưu điểm” lợi thế sau đây, xin được nêu, để cơ quan có thẩm quyền có thêm cơ sở cân nhắc quyết định bỏ hay giữ công chứng các HĐGDĐĐ:
Thứ nhất, Bảo đảm và tăng cường tính công khai, minh bạch trong các HĐGDĐĐ: Những thỏa thuận của các bên trong các HĐGD được cơ quan chuyên môn có thẩm quyền, khách quan, công tâm đánh giá, xem xét chứng nhận, giúp cho thỏa thuận của các bên được công khai, minh bạch hóa. Từ đó, các bên có căn cứ, cở sở để tôn trọng thực hiện các cam kết, thỏa thuận đã ký, ngăn chặn được các giao dịch bất hợp pháp( giảm tình trạng chuyển nhượng ngầm, mua đi bán lại nhiều lần…), lành mạnh hóa thị trường bất động sản và nhà nước có căn cứ để thu các lọai thuế liên quan.
Thứ hai, Phân biệt rạch ròi giữa quan hệ hành chính và quan hệ dân sự, góp phần xóa bỏ cơ chế “ xin cho”: HĐGD trước khi được các bên tự nguyện thỏa thuận ký kết, đều được Công chứng viên giải thích, tư vấn. Đây là quan hệ dân sự, nếu đã được công chứng, các nội dung trong HĐGD đều bảo đảm nguyên tắc “ không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội” theo quy định của Luật Công chứng. Vì vậy, văn bản đã được công chứng, theo quy định, là một trong những căn cứ để cơ quan có thẩm quyền làm thủ tục đăng ký và cấp giấy chứng nhận. Nếu bỏ công chứng, để các bên tự ký với nhau, sau đó đến cơ quan đăng ký( thực chất đây là quan hệ hành chính-giữa nhà nước với công dân), như vậy chẳng khác nào việc này được cải cách theo hướng chuyển thành “xin cho” xoay quanh thủ tục cho hay không cho đăng ký, cấp giấy mà trước đây nhiều năm người dân đã từng vất vả trải qua.
Thứ ba, Giúp tháo gỡ ách tắc trong những trường hợp đặc biệt: Bản chất, tính chất công chứng là dịch vụ, phục vụ. Do đó, trong những trường hợp đặc biệt có lý do chính đáng như một hoặc các bên tham gia giao dịch đang bị tạm giam, tạm giữ, thi hành án phạt tù, già yếu ốm đau, không đi lại được…thì Công chứng viên tới tận nơi, theo yêu cầu, để chứng nhận HĐGD. Còn cơ quan đăng ký, tương tự như là cơ quan hành chính, họat động theo nguyên tắc chung là thực hiện tại trụ sở, trong giờ hành chính.
Thứ tư, Góp phần bảo đảm nguyên tắc, quy định của Bộ luật Dân sự(BLDS) và các quy định pháp luật liên quan: HDGDĐĐ là một trong những lọai của hợp đồng dân sự. Hợp đồng dân sự, phải có đầy đủ các nội dung theo Điều 402 BLDS và phải bảo đảm các nguyên tắc cơ bản của BLDS, như: Tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận; Bình đẳng; Thiện chí trung thực; Tự chịu trách nhiệm; Tôn trọng đạo đức, truyền thống…. được quy định tại Điều 4,5,6,7,8 …của BLDS. Chỉ có cơ quan công chứng, dưới một góc độ nào đó, như là “bên thứ ba” công tâm, khách quan, không thiên vị bên nào, được nhà nước giao cho thẩm quyền, có trách nhiệm kiểm tra, tư vấn, giải thích…định hướng cho các bên để việc giao kết hợp đồng được bảo đảm tuân thủ hình thức, có nội dung đầy đủ, rõ ràng, hợp pháp, đúng ý chí, nguyện vọng các bên, phù hợp các nguyên tắc BLDS và các quy định pháp luật khác có liên quan.
Thứ năm, Góp phần ngăn chặn, hạn chế tình trạng lừa đảo trong HĐGDĐĐ: Khoảng 3 năm trở lại đây, cùng với suy thóai kinh tế, giao dịch nhà đất có chiều hướng giảm, nhưng tình trạng lừa đảo trong các giao dịch về đất đai có chiều hướng tăng. Hầu hết các tổ chức công chứng đều gặp “ vấn nạn lừa đảo”. Thực tế, đã có một số trường hợp lừa đảo “lọt cửa” công chứng, gây ra những bất ổn tranh chấp kéo dài, hệ lụy khó lường và cho đến nay chưa giải quyết xong. Trước thực trạng này, có ý kiến đề nghị giao dịch đất đai, nếu đã có “sổ đỏ” chỉ cần tới thẳng cơ quan đăng ký là xong, nhằm xóa bỏ tệ nạn này.
Chúng tôi cho rằng, ý kiến trên chỉ đúng một phần. Những trường hợp lừa đảo “ lọt cửa” công chứng chỉ chiếm tỷ lệ rất ít so với số lượng hồ sơ vụ việc lừa đảo mà công chứng đã phát hiện, ngăn chặn. Mặt khác, trong lĩnh vực đất đai, lừa đảo rất đa dạng, nhưng tập trung ở 02 nội dung: lừa đảo về giấy tờ nhà đất và lừa đảo về chủ thể tham gia hợp đồng và phần lớn nằm trong quan hệ giao dịch vay, mượn(“tín dụng đen ngòai xã hội”) có “cầm” giấy tờ nhà đất. Nay nếu bỏ công chứng, thì chắc chắn tệ nạn lừa đảo sẽ có thêm cơ hội, điều kiện phát triển. Lý do, qua công chứng, Công chứng viên( với tư cách là chuyên gia pháp lý, được bồi dưỡng, đào tạo căn bản trong lĩnh vực liên quan), trước khi ký, bắt buộc trực tiếp phải tiếp xúc với các bên giao dịch, phải hỏi han, tư vấn, giải thích để xác định tư cách, năng lực chủ thể, ý nguyện các bên, phải kiểm tra giấy tờ tùy thân, kiểm tra nhận dạng nhân thân, đối chiếu vân tay …nên đã hạn chế được rất nhiều việc giả mạo chủ thể tham gia giao dịch.
Thứ sáu, Góp phần giảm thiểu tranh chấp, tạo an tòan pháp lý và sự ổn định trong các HĐGD: Giao dịch đất đai là giao dịch rất phức tạp, liên quan đến giá trị tài sản lớn. Nhiều người( trừ những người am tường về pháp luật) không biết phải bắt đầu từ đâu, phải có những điều kiện, thủ tục, giấy tờ gì, đến cơ quan nào….Thời gian qua, thị trường đất đai, là nơi “màu mở” đã “góp phần làm giàu” cho rất nhiều người, nhưng cũng có một số người “điêu đứng, khánh kiệt” vì “ dính” đến đất đai. Thị trường này, thời gian qua, đã thu hút rất nhiều đối tượng, thành phần, tầng lớp trong xã hội tham gia, nhất là những giai đoạn “sốt” đất. Bởi lợi nhuận quá cao, nên có nhiều trường hợp bất chấp pháp luật, tình cảm, luân thường đạo lý…để lừa, “gài” các nội dung có tính chất bất lợi cho phía đối tác trong các HĐGDĐĐ. Vì vậy HĐGDĐĐ qua công chứng đã gần như thói quen, nề nếp, vì nếu được công chứng, các Công chứng viên bằng sự tinh thông nghề nghiệp, kinh nghiệm, kỹ năng hành nghề, với sự tuân thủ trình tự, thủ tục quy định của Luật Công chứng và các quy định liên quan, sẽ khách quan trong việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của hai bên, sẽ tư vấn, hướng dẫn, tạo điều kiện để các bên giao kết HĐGD đúng với ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận của họ, nhưng bảo đảm về hình thức, chặt chẽ rõ ràng về nội dung… qua đó góp phần đáng kể trong việc giảm thiểu rủi ro, tranh chấp, khiếu kiện, tăng cường an tòan pháp lý cho các HĐGD, góp phần ổn định phát triển kinh tế, xã hội.
Thứ bảy, Tạo sự tin cậy và nâng cao giá trị chứng minh của chứng cứ: Có thể nói giao dịch nhà đất là một trong những “ nguồn căn bản”, “đầu vào chủ yếu” của các vụ án hình sự, dân sự, hành chính. Trong quá trình giải quyết, để có một quyết định khách quan phù hợp, các cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét, đánh giá dựa trên nhiều nguồn chứng cứ khác nhau. Nhưng trong số đó, các HĐGD có công chứng hợp pháp là một trong những chứng cứ không thể phản bác( “ Những tình tiết sự kiện… đã được ghi trong văn bản và đã được công chứng …hợp pháp…không phải chứng minh”- Điều 80 BLTTDS ).
Thứ tám, Tạo sự ổn định và đồng bộ trong hệ thống pháp luật: Nhà và đất, tuy là hai đối tượng được điều chỉnh trong hai văn bản Luật khác nhau, do Quốc Hội ban hành, nhưng có quan hệ, liên quan mật thiết với nhau. Hiện nay, các giao dịch về nhà đất, mang tính đơn giản như cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp thì không bắt buộc phải qua công chứng. Các giao dịch nhà đất còn lại đều phải qua công chứng. Và việc này đã được quy định tại các Điều 450,267,689…Bộ Luật Dân sự; Điều 93 Luật Nhà ở; Điều 37,47,49…Luật Công chứng.
Ngoài ra, để đáp ứng nhu cầu của người dân trong việc chứng nhận các HĐGD, Thủ tướng Chính phủ vừa phê duyệt quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng đến năm 2020( Quyết định số 2104/QĐ-TTg ngày 29/12/2012). Theo đó, đến năm 2015, cả nước sẽ có 1.000 tổ chức hành nghề công chứng; và đến năm 2020 sẽ có 1.700 tổ chức hành nghề công chứng phân bổ rộng khắp trên cả nước.
Vì vậy HĐGDĐĐ qua công chứng, tạo sự tương thích, ổn định, đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật hiện hành.
Thứ chín, Phù hợp với thông lệ quốc tế: Vừa mới đây, Thủ tướng Chính phủ đã đồng ý cho Hội Công chứng TP.HCM đại diện cho Hội Công chứng Việt Nam, tiến hành các thủ tục gia nhập trở thành thành viên Liên minh công chứng quốc tế. Các thành viên liên minh công chứng quốc tế là những nước theo hệ thống luật thành văn. Những nước này, pháp luật đều có quy định những lọai việc bắt buộc phải công chứng. Trong đó, đúng như Bộ trưởng Bộ Tư pháp Hà Hùng Cường, trongchương trình “ Dân hỏi- Bộ trưởng trả lời” ngày 21/03/2013 đã nêu: “ những việc liên quan đến quyền sở hữu hay cả quyền chuyển quyền SDĐ đều bắt buộc phải công chứng”.
Thứ mười, công chứng và đăng ký là hai việc độc lập, hòan tòan khác nhau: Bản chất của việc đăng ký là thủ tục hành chính để ghi nhận những thay đổi, biến động phục vụ cho công tác quản lý, mục đích nhằm thiết lập hồ sơ địa chính, xác lập mối quan hệ pháp lý giữa nhà nước với người sử dụng, người sở hữu BĐS. Còn công chứng, không phải là thủ tục hành chính mà là họat động của cơ quan bổ trợ tư pháp, bản chất là “ chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch…”( Đ2LCC). Để HĐGD bảo đảm “xác thực” và “hợp pháp”, thì Công chứng viên phải thực hiện rất nhiều trình tự, thủ tục khác nhau, trong đó nhất thiết phải có: Kiểm tra, xem xét giấy tờ tùy thân, giấy tờ về tài sản và các giấy tờ liên quan khác( để bảo đảm tính hợp pháp, chính xác, đầy đủ của các giấy tờ; nguồn gốc, thời điểm tạo lập tài sản; điều kiện tài sản giao dịch; tư cách, năng lực của người tham gia giao dịch như về độ tuổi, về vấn đề đại diện …); Đánh giá, xem xét nội dung HĐGD và năng lực hành vi dân sự các bên( bảo đảm nội dung HĐGD rõ ràng, phù hợp pháp luật, không trái đạo đức; việc giao kết là tự nguyện, bình đẳng, không bị đe dọa, cưỡng ép và do người có năng lực hành vi dân sự thực hiện; đối tượng HĐGD là có thật, nếu nghi ngờ thì yêu cầu làm rõ hoặc tiến hành xác minh, giám định…).
Để có kiến thức, năng lực giải quyết nhiều nội dung chuyên môn, phức tạp nêu trên, bảo đảm an toàn pháp lý cho các HĐGD, LCC quy định khá chặt chẽ điều kiện, tiêu chuẩn bổ nhiệm Công chứng viên( phải có bằng cử nhân Luật, phải qua thời gian công tác pháp luật, phải được đào tạo nghề, phải có thời gian thực tập nghề vv… ). Vì vậy các Công chứng viên được xem như là những chuyên gia trong các HĐGD, là “ các bác sỹ phòng bệnh”, “ Thẩm phán phòng ngừa”.
Nay nếu bỏ công chứng, tức vai trò, nhiệm vụ của Công chứng viên, có lẽ sẽ được chuyển qua các Đăng ký viên của Văn phòng đăng ký thực hiện, việc này cần thận trọng cân nhắc xem xét. Ông Ngô Hồng Tuấn, đại diện Hiệp hội BĐS VN trong tham luận tại Hội nghị tổng kết 05 năm thực hiện Luật Công chứng do Bộ Tư pháp tổ chức ngày 12/03/2013 cho rằng: “ Như thế không khác gì một cửa “2 ngách”, mà người mở “ngách” này lại không có chuyên môn để mở”.
Đó là chưa kể, hiện nay, thực hiện chủ trương cải cách hành chính, đơn giản hóa thủ tục, nhiều địa phương thực hiện đăng ký qua “cơ chế một cửa” nhận và trả hồ sơ, nhiều hồ sơ được đăng ký trực tuyến, qua đường bưu điện( ví dụ, thế chấp QSDĐ…). Vậy ai sẽ giải thích, định hướng, tư vấn cho các bên tham gia để bảo đảm hình thức, nội dung HĐGD? Hoặc giả sử nếu có phân công người thực hiện công việc này, nhưng nếu các HĐGD có nội dung không phù hợp pháp luật, không rõ ràng khó thực hiện, hoặc xảy ra việc lừa đảo về chủ thể giao kết hợp đồng…thì ai là người sẽ chịu trách nhiệm? bởi cơ quan đăng ký họat động theo nguyên tắc chung của hành chính, chịu trách nhiệm trước Thủ trưởng trực tiếp. Còn công chứng, Công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân về văn bản công chứng do mình thực hiện, nếu làm sai có thể phải chịu trách nhiệm hình sự và về dân sự nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường, bồi hoàn.
Vậy công chứng HĐGDĐĐ có thêm phiền hà cho nhân dân không?
Quy trình chung hiện nay khi thực hiện HĐGDNĐ: Công chứng-Trước bạ-Đăng bộ. Trong 03 “khóa” này, quả là có thời gian khá dài, do chức năng, nhiệm vụ chưa rõ ràng, có hiện tượng chồng chéo, sợ trách nhiệm, nên thực sự đã gây phiền hà không ít cho người dân khi làm các thủ tục liên quan đến nhà đất.
Trong lĩnh vực công chứng, kể từ khi LCC ban hành đến nay, thời gian đã 05 năm, công chứng đã được xã hội hóa mạnh mẽ, mất “thế độc quyền”, nên hiện ít có cơ hội để gây khó dễ khi công chứng các HĐGD(nếu làm “khó” thì họ sẽ lựa chọn nơi khác, mất khách, mất nguồn thu, khó mà duy trì họat động). Vả lại, số lượng Tổ chức hành nghề công chứng, hiện nay, đã có đủ 63/63 tỉnh thành, với 138 Phòng công chứng, 487 Văn phòng công chứng và số lượng CCV đã tăng 6 lần so với năm 2007( đến nay đã có 1.253 CCV).
Với số lượng TCHNCC ngày càng nhiều, lực lượng CCV ngày càng đông, nên vấn đề cạnh tranh để tồn tại, phát triển là quy luật tất yếu. Do đó, nếu cho rằng, HĐGDĐĐ qua công chứng là tăng thêm phiền hà cho dân là chưa có căn cứ và cơ sở. Ngược lại, nếu để cơ quan quản lý chuyên ngành vừa thực hiện việc đăng bộ vừa xác nhận và chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của HĐGD, vô hình chung đánh đồng quan hệ dân sự với quan hệ hành chính, đã “hành chính hóa” một dịch vụ công(công chứng) mới xã hội hóa. Mặt khác, với tình hình tổ chức như hiện nay( mỗi tỉnh có một TTTTĐK và mỗi Q,H có 01 VPĐKQSDĐ), với số lượng Đăng ký viên rất khiêm tốn, thì dù có cố gắng đến đâu, chắc chắn cũng khó đảm đương hoàn thành nhiệm vụ, tình trạng phiền hà, ách tắc e khó tránh khỏi, bởi “lực bất tòng tâm”. Để minh họa cho việc này, chúng tôi xin nêu thêm thời gian giải quyết HĐGDNĐ qua 03 cơ quan trên như sau: Theo Đ38 LCC, thời hạn công chứng là 02 ngày, phức tạp thì không quá 10 ngày, nhưng thực tế hầu hết hồ sơ công chứng, trừ hồ sơ khai di sản phải niêm yết theo quy định, còn lại đều được giải quyết ngay trong một buổi ; Còn thời hạn giải quyết hồ sơ trước bạ: thường hẹn 03 ngày làm việc, kể từ lúc nhận đủ hồ sơ; Thời hạn đăng ký, tùy theo trường hợp đơn giản hay phức tạp mà có thời hạn giải quyết khác nhau, ví dụ đơn giản như đăng ký thế chấp: thường hẹn 03 ngày, thuê QSDĐ: 05 ngày; các hồ sơ phức tạp hơn có khi 01 tuần đến cả tháng.
Vậy công chứng HĐGDĐĐ có tăng thêm gánh nặng tài chính cho nhân dân không?
HĐGDNĐ được ký kết là cả một quá trình tham gia phức tạp và quy mô. So với các lọai hàng hóa khác thì GDBĐS thường có giá trị lớn hơn rất nhiều. Hiện nay, theo quy định, nhìn chung lệ phí công chứng là không đáng kể so với giá trị nhà đất, đối tượng của HĐGD. Do đó, nếu cho rằng ĐĐ qua công chứng là thêm gánh nặng về tài chính cho người dân, nếu khảng định là đúng thì e cũng chỉ đúng một phần, không đúng tòan diện. Nhưng tại sao, không nghĩ rằng, các HĐGDĐĐ có giá trị lớn như vậy, nếu không qua công chứng, thì an toàn pháp lý khó bảo đảm, rủi ro, tranh chấp, lừa đảo có điều kiện, cơ hội phát triển, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên dễ bị xâm phạm, ảnh hưởng đến trật tự kinh tế, an toàn xã hội. Nếu việc đó xảy ra, thì hậu quả, các bên sẽ mất thời gian theo đuổi kiện tụng“ vô phúc đáo tụng đình” và sẽ tốn kém về mặt tài chính khá lớn, chưa kể các chi phí về nhân, vật lực mà nhà nước, xã hội phải bỏ ra để giải quyết các hệ lụy chắc chắn là khó tránh khỏi và thiệt hại khó mà đong đo đếm được.
Với những ưu điểm, lợi thế như lập luận, phân tích ở trên, công chứng HĐGDĐĐ, theo ý kiến cá nhân tôi: sao lại bỏ?
Nguyễn Trí Hòa
Phó chủ tịch phụ trách chuyên môn
Hội công chứng TP.HCM